Договори як форма цивільного законодавства

Договори як форма цивільного законодавства

Стаття 6 ЦК містить норми, що розвивають положення про свободу договору як одну із засад цивільного законодавства. З ура­хуванням загальних тенденцій підвищення ролі вільного волевияв­лення суб'єктів цивільних відносин у ЦК спеціально визначене співвідношення актів цивільного законодавства і договорів.

Зокрема ЦК розрізняє укладення договорів, взагалі не передба­чених актами цивільного законодавства, і договорів, передбачених такими актами.

Щодо договорів, взагалі не передбачених актами цивільного за­конодавства, важливим є те, що допускається укладення будь-якого договору, який не суперечить загальним засадам цивільного законо­давства При цьому не має значення, згадується взагалі такий дого­вір у законодавстві чи ні. Головне, щоб його положення відповідали засадам цивільного законодавства, зокрема зазначених у ст.3 ЦК.

Отже, якщо договір не згадується в актах цивільного законо­давства взагалі, особи мають право врегулювати свої відносини на власний розсуд. У таких випадках має місце подолання прогалин у законодавстві і договір виступає як джерело (форма) цивільного права. Наприклад, норми права можуть встановлюватися корпора­тивним договором, яким визначаються правила поведінки членів відповідної корпорації, а також осіб, котрі вступають з цією корпо­рацією у цивільні відносини.

Якщо договір згадується в актах законодавства, але регламенто­ваний ними не досить детально, сторони можуть врегулювати на власний розсуд ті свої відносини, які не врегульовані цими актами. Фактично тут також має місце подолання прогалин у законодавс­тві, а звідси випливає висновок, що окремі умови такого договору можуть створювати норми цивільного права.

Частина 3 ст.6 ЦК визначає співвідношення між актами ци­вільного законодавства і договором. Допустимість конкуренції між ними випливає з того, що зазначена норма передбачає ситуацію, коли сторони в договорі можуть відступити від положень актів ци­вільного законодавства І врегулювати свої відносини на свій роз­суд. Отже, особам надається право вибору: використати вже існую­чі норми законодавства для регламентації своїх відносин або вста­новити для себе правила поведінки на свій розсуд.

Водночас варто звернути увагу на те, що, хоча загальним прави­лом є право суб'єктів договору відступити від положень актів ци­вільного законодавства, але з нього існують винятки. До них нале­жать такі ситуації: а) відступлення від положення акта цивільного законодавства прямо заборонене цим актом; б) обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх зміс­ту; в) обов'язковість для сторін положень актів цивільного законо­давства випливає з самої суті відносин між сторонами (наприклад, у договорі дарування не можна передбачити плату за подарунок, оскільки дарування за своєю сутністю є безоплатним).

Звичаї

Звичай як форма цивільного права (законодавства) визнається у більшості правових систем, насамперед систем приватного права.

Водночас якщо ЦК 1963 р. містив лише згадку про деякі види зви­чаїв: "правила соціалістичного співжиття", "моральні принципи сус­пільства, що будує комунізм" (ст.5), то новий ЦК дає поняття звичаю, визначаючи його як правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства (хоча може бути зафіксоване у відповідно­му документі), але є усталеним у певній сфері цивільних відносин.

Залежно від характеру правового звичаю можна виокремити кілька його видів: міжнародні звичаї; звичаї внутрішньодержавні, звичаї, що грунтуються на звичаєвому праві; судовий звичай; зви­чаї ділового обігу (обороту) тощо.

Деякі зі звичаїв фіксуються у відповідному документі (наприк­лад, звичаї розподілу загальної аварії кодифіковані у Йорк-Антверпенських правилах, а також закріплені у Кодексі торговельного мо­реплавства; деякі судові звичаї зафіксовані у постановах Пленуму Верховного Суду України тощо), а Інші в документах не фіксують­ся, а мають характер правових аксіом, що зазвичай беруться до ува­ги учасниками цивільних відносин (наприклад, правило "Один сві­док — не свідок").

Звичаї можуть мати характер конкретного правила (наприклад, "Кум — найближчий родич"). Але вони можуть бути окреслені та­кож у найзагальнішому вигляді. Наприклад, правило, встановлене ч.4 ст. 13 ЦК, передбачає, що при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватись моральних засад суспільства. Очевидно, що останні є категорією звичаєвого права, якій нормою закону (ЦК) надана обов'язкова сила. Водночас ця категорія вимагає додатково­го тлумачення, а, отже, потребує з'ясування сукупності конкретних звичаїв, що визначають моральні засади суспільства (догмати релі­гії, яка домінує в цьому суспільстві; гуманітарні цінності, прийня­ті у ньому, тощо).

Частина 2 ст.7 ЦК визначає місце звичаїв у системі норм ци­вільного права, передбачаючи, що звичай, який суперечить актам цивільного законодавства або договору, не застосовується. Але це положення потребує розширеного тлумачення, оскільки також не може застосовуватися звичай, який суперечить моральності сус­пільства, публічному інтересу тощо. Таким чином, правові звичаї за юридичною силою поступаються і договорам, і актам законо­давства, й іншим видам норм цивільного права.

Такий підхід цілком відповідає концепції права у країнах, чиї пра­вові системи належать до центральноєвропейської, східноєвропей­ської (до неї належить Україна) та романської родин приватного пра­ва. Тут, як правило (виняток становить Італія), значення правового звичаю істотно обмежене. Він як джерело права виконує другорядну роль, оскільки історично багато звичаїв уже закріплені в актах зако­нодавства і внаслідок цього можуть бути лише доповненням до них. Слід додати, що звичаї, які суперечать актам законодавства, не зас­тосовуються не тільки в цивільних, а й у будь-яких інших відносинах.

Міжнародні договори

Специфічною формою цивільного законодавства є міжнародні договори.

Міжнародний договір — це угода двох або кількох держав, що містить норми права про встановлення, зміну або припинення прав та обов'язків у відносинах між ними. Він може називатися по-різ­ному: договір, угода, пакт, конвенція, протокол тощо.

Залежно від рівня, на якому укладається міжнародний договір, він може бути міждержавним, міжурядовим, відомчим, а залежно від кількості сторін — двостороннім або багатостороннім.

За відповідних умов міжнародний договір, який регулює ци­вільні відносини, стає частиною національного цивільного законо­давства України. Але необхідно звернути увагу на те, що ст.9 Кон­ституції відносить до національного законодавства України лише чинні міжнародні договори. Отже, йдеться не просто про надання Верховною Радою обов'язковості міжнародному договору, а про чинність такого договору, внаслідок чого він є частиною націо­нального українського законодавства.

Міжнародні договори є частиною національного законодавства. Порядок набрання ними чинності встановлено ст.20 Закону Укра­їни від 22 грудня 1993 р. "Про міжнародні договори України". З її змісту випливає, що до міжнародних договорів, положення яких мають застосовуватися в Україні, належать: договори, ратифікова­ні Верховною Радою України; договори, затвердження, прийняття або приєднання до яких здійснене на основі рішень Верховної Ра­ди України або Президента України; договори, що набрали чин­ності з моменту підписання їх Президентом України. Зазначені до­говори підлягають опублікуванню у "Відомостях Верховної Ради України", в газеті Верховної Ради України "Голос України", а також У "Зібранні діючих міжнародних договорів України".

Міжнародні договори, чинні в Україні, мають пріоритет перед національним законодавством. Таке правило відображає загальну тенденцію до гармонізації міжнародних угод та національного за­конодавства з формуванням у перспективі уніфікованих норм у га­лузі цивільного права.

На практиці Іноді виникає питання про час дії міжнародного Договору та акта національного законодавства, що містять колізійні норми. Воно вирішується таким чином: якщо міжнародний до­говір укладений раніше, акт цивільного законодавства не набирає чинності взагалі. Якщо ж акт цивільного законодавства виданий раніше, ніж був укладений міжнародний договір, то такий акт втра­чає силу з моменту набрання чинності міжнародним договором. При цьому мають застосуватися правила про дію закону в часі, встановлені ст.5 ЦК.

Щодо міжнародних договорів, які стосуються цивільних відно­син і в яких держави відповідно виступають як суб'єкти цивільно­го права, постає питання: як мають оцінюватися такі договори - як угода суб'єктів цивільного права чи як акти цивільного законо­давства?

Специфічність міжнародного договору як форми цивільного за­конодавства полягає в тому, що це є угода суб'єктів цивільного права (ст.6 ЦК), яка після надання міжнародному договору чин­ності в Україні в порядку, викладеному вище, стає частиною наці­онального законодавства, а відтак переходить у категорію "акти ци­вільного законодавства".

Водночас немає правових перешкод для того, щоб суб'єкти ци­вільних відносин, які виникають у державі, укладаючи угоду, обра­ли як зразок положення міжнародного договору, який не набрав чинності в Україні. У цьому випадку такий міжнародний договір фактично стає формою цивільного законодавства, але вже не як акт цивільного законодавства, а як договір суб'єктів цивільного права.

З урахуванням цих міркувань можна дійти висновку, що слуш­ною є оцінка міжнародного договору і як акта цивільного законо­давства, і як договору суб'єктів цивільного права.

Практичне значення такого поділу полягає в тому, що у першо­му випадку положення міжнародного договору як акта цивільного законодавства є обов'язковими для учасників відповідних цивіль­них відносин у повному обсязі, а у другому — стають обов'язкови­ми для сторін і третіх осіб у тому обсязі, в якому вони включені у договір між ними.

Аналогія

Цивільне законодавство не здатне (та й не призначене) встанов­лювати норми на всі випадки життя. Його характерною рисою є диспозитивність у врегулюванні цивільних відносин.

У зв'язку з цим виникає проблема так званих прогалин у зако­нодавстві та їх подолання.

Вирішити її покликані такі засоби, як аналогія закону і анало­гія права.

Якщо раніше можливість застосування аналогії ґрунтувалася на положеннях ст.11 Цивільного процесуального кодексу (ЦПК) України, то тепер ст.8 ЦК прямо вказує на можливість застосуван­ня аналогії закону та аналогії права.

Застосування аналогії закону та аналогії права можливе за таких умов: 1) відносини сторін знаходяться у сфері дії цивільного права, тобто є цивільними відносинами (ст.1 ЦК); 2) зазначені цивільні відносини не врегульовані ЦК, іншими актами цивільного законо­давства або договором; 3) існують норми, що регулюють схожі за змістом цивільні відносини.

Але тут варто звернути увагу на таке. Частина 1 ст.8 ЦК перед­бачає, що аналогія закону може мати місце, якщо цивільні відно­сини не врегульовані актами цивільного законодавства або догово­ром. Звідси можна дійти висновку, що положення ст.8 ЦК стосу­ються лише судових органів. Адже, як випливає з неї, аналогія за­кону може мати місце лише тоді, коли цивільні відносини не вре­гульовані ні законодавством, ні договором. Отже, врегулювавши свої відносини договором, сторони не можуть вдаватися до анало­гії: їх угода усуває таку можливість.

Якщо використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин неможливо (наприклад, через відсутність норм, що регу­люють подібні відносини), то застосовується аналогія права, тобто використовуються загальні засади цивільного законодавства, вста­новлені ст.3 ЦК.

Аналогію права можуть використати суб'єкти цивільного права, обираючи для себе при укладенні договору, не передбаченого зако­ном, орієнтири змісту (умов останнього). Крім того, аналогію пра­ва може використати будь-який орган чи особа, яка має цивільну юрисдикцію (застосовує цивільно-правові норми): суди всіх рівнів, прокурори, нотаріуси та інші.

Значення судової практики

Роль судової практики залежить від системи приватного права. У англо-американській системі вона належить до джерел (форм) цивільного права, в інших системах приватного права відіграє до­поміжну роль.

Українська традиція приватного права належить до континен­тальних систем, і тому судовий прецедент офіційно не є джерелом цивільного права в Україні.

Водночас не можна недооцінювати значення судової практики, а роль її потребує спеціального розгляду.

Передусім слід звернути увагу на те, що поняття "судова прак­тика" має декілька аспектів.

По-перше, під цим терміном розуміють керівні роз'яснення вищих судів щодо застосування цивільного законодавства. Такі роз'яснення містяться в постановах Пленуму Верховного Суду Ук­раїни, а також листах Президії Вищого арбітражного (господар­ського) суду України. Вони приймаються на основі аналізу і уза­гальнення судової практики, даються в порядку судового тлума­чення і є обов'язковими при вирішенні цивільних спорів у спра­вах відповідної категорії.

Таким чином, виникає ситуація, коли, з одного боку, формаль­но судовий прецедент не визнаний, але, з іншого — всі державні органи, насамперед суди, зобов'язані керуватися тлумаченням норм, яке дав Верховний Суд. У зв'язку з цим питання про приро­ду керівних роз'яснень судів є спірним: одні автори вважають, що керівні роз'яснення Верховного Суду містять норми права, Інші -це заперечують.

Для відповіді на зазначене запитання звернімося до встановлен­ня суті керівних постанов Пленуму Верховного Суду України.

Повноваження Верховного Суду з цього питання визначені За­коном України від 7 лютого 2002 р. "Про судоустрій України". Він передбачає, що Верховний Суд вивчає і узагальнює судову практи­ку, аналізує судову статистику і дає керівні роз'яснення судам з пи­тань застосування законодавства, які виникають при розгляді судо­вих справ.

На відміну від попереднього Закону, прийнятого 5 червня 1981 р., де встановлювалося, що керівні роз'яснення Пленуму Вер­ховного Суду України є обов'язковими для судів, інших органів і посадових осіб, котрі застосовують закон, щодо якого дане роз'яс­нення (ст.ст.40, 45), новий Закон "Про судоустрій України" не міс­тить таких положень.

Проте важко уявити керівні роз'яснення, які не мали б обов'яз­кової сили. В іншому разі це вже будуть не керівні роз'яснення, а рекомендації, пропозиції тощо. Звідси випливає, що керівні роз'яс­нення Пленуму Верховного Суду України, формально не створюю­чи нових норм права, водночас фактично мають обов'язкову силу. Про обов'язковість цих роз'яснень свідчить вимога, згідно з якою у мотивувальній частині рішення у цивільній справі мають містити­ся в необхідних випадках посилання на відповідні керівні роз'яс­нення Пленуму Верховного Суду (абзац 4 п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 грудня 1976 р. № 11 "Про судове рі­шення").

Таким чином, хоча формально постанови пленумів вищих судів покликані лише тлумачити і роз'яснювати сенс цивільного законо­давства, але фактично вони є джерелами (формами) цивільного права.

По-друге, термін "судова практика" використовується для поз­начення багаторазового, уніфікованого розв'язання судами однієї і тієї ж категорії справ.

Судова практика, якщо тлумачити її як сукупність судових рі­шень, не є джерелом цивільного права. Кожен суддя, вирішуючи справу, в якій є судова практика, що склалася, водночас не зв'яза­ний висновками, зробленими іншими судами з подібної категорії справ. Він виносить рішення, грунтуючись на своєму внутрішньо­му переконанні, яке склалося внаслідок правової оцінки встанов­лених судом обставин справи.

Водночас судова практика, що складається таким чином, відобра­жає тенденції тлумачення і застосування законодавства і може спричинити непрямий вплив на рішення в кожному окремому випадку. Тому вивчення і аналіз практики судів різних рівнів, що складається, безумовно, корисне для юриста, особливо для практикуючого.